安排后勤人員從指定的第三方購買物資如何定性

　　隨著我國對教育投入的增大，高校后勤采購費(fèi)用和支出日益增長。同時(shí)，其中也滋生一些腐敗問題。有的高校領(lǐng)導(dǎo)干部安排后勤人員從指定的第三方采購物資，從產(chǎn)品的角度看，有的采購的產(chǎn)品并無實(shí)際需求，購買后長期閑置，有的產(chǎn)品采購價(jià)明顯高于市場價(jià)，造成國有資產(chǎn)遭受損失;從產(chǎn)品銷售的第三方角度看，有的是高校領(lǐng)導(dǎo)干部的朋友，其間存在利益輸送，有的是特定關(guān)系人控制的公司，甚至是高校領(lǐng)導(dǎo)干部自己成立的“影子公司”。實(shí)踐中，由于此類問題較為復(fù)雜，給行為定性帶來一定難度。筆者結(jié)合具體案例，對上述問題進(jìn)行探討，為此類案件的認(rèn)定提供啟示。

　　【關(guān)鍵詞】

　　高校領(lǐng)導(dǎo) 采購 第三方 為親友非法牟利 濫用職權(quán) 貪污

　　【案例簡介】

　　案例一：甲是某大學(xué)采購部門負(fù)責(zé)人，乙系電腦經(jīng)銷商，二人系同學(xué)，相識多年。2012年，受乙請托，甲通過給具體采購人員打招呼，以明顯高于市場的價(jià)格從乙處采購一批電腦，共計(jì)花費(fèi)600萬元，案發(fā)后經(jīng)評估，該批電腦同期市場價(jià)為400萬元。為感謝甲的幫助，乙先后送給甲50萬元。

　　案例二：丙是A大學(xué)分管后勤工作的副校長，丁系其表弟，某實(shí)驗(yàn)儀器公司銷售代表。2013年，丙利用本人職權(quán)，在明知A大學(xué)沒有實(shí)際需求的情況下，指使下屬偽造論證報(bào)告，違反校內(nèi)采購流程制度，擅自決定采購丁所在公司2臺實(shí)驗(yàn)儀器，共計(jì)花費(fèi)1000萬元，實(shí)驗(yàn)儀器購置后長期閑置。案發(fā)后經(jīng)查，2臺實(shí)驗(yàn)儀器質(zhì)量合格，購入價(jià)1000萬元屬于當(dāng)時(shí)正常市場價(jià)，經(jīng)評估，2臺實(shí)驗(yàn)儀器案發(fā)時(shí)的二手市場價(jià)為100萬元。

　　案例三：戊是B大學(xué)后勤處處長，戊讓特定關(guān)系人戌注冊一家空殼食品銷售公司C，戊是實(shí)際控制人。戊利用職務(wù)便利，在能夠以9折批發(fā)價(jià)直接從超市采購食材的情況下，要求本校食堂與C公司簽訂合同，約定以無折扣的零售市場價(jià)從C公司采購食材。后C公司與某超市簽訂合同，約定以9折批發(fā)價(jià)從該超市進(jìn)貨，超市負(fù)責(zé)供貨、運(yùn)輸、質(zhì)保等事項(xiàng)。2012年至2015年，B大學(xué)食堂陸續(xù)以零售價(jià)從C公司采購1000萬元食材，C公司收到貨款后，以批發(fā)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)支付給超市900萬元，剩余100萬元留在C公司賬戶，用于戊、戌生活開銷。

　　【罪名剖析】

　　案例一中，甲利用職務(wù)便利，為乙謀取不正當(dāng)利益，收受乙財(cái)物50萬元，構(gòu)成受賄罪。與此同時(shí)，其指使下屬以明顯高于市場的價(jià)格從乙處采購電腦，給國有資產(chǎn)造成200萬元損失，還構(gòu)成為親友非法牟利罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。案例二中，丙為徇私情，在明知本單位沒有實(shí)際需求的情況下，徇私舞弊，違規(guī)決策，讓本單位從丁所在公司采購實(shí)驗(yàn)儀器，致使國家利益遭受重大損失，構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。案例三中，表面上看，戊讓下屬以明顯高于市場的價(jià)格從C公司采購食材，應(yīng)構(gòu)成為親友非法牟利罪，但從本質(zhì)上看，戊的行為實(shí)質(zhì)是利用職務(wù)便利，采取虛增交易環(huán)節(jié)、增加成本支出的方式，套取公共財(cái)物，與特定關(guān)系人共同占有，二人構(gòu)成貪污罪共同犯罪。

　　【難點(diǎn)辨析】

　　一、指定從第三方處以明顯高于市場的價(jià)格采購有真實(shí)需求的產(chǎn)品，構(gòu)成為親友非法牟利

　　為親友非法牟利罪的法律規(guī)定。根據(jù)刑法第一百六十六條規(guī)定，為親友非法牟利罪的行為表現(xiàn)是，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品，致使國家利益遭受重大損失。案例一中，甲利用擔(dān)任大學(xué)采購部門負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，通過給采購人員打招呼，以高于市場200萬元的價(jià)格，從乙處購買電腦，致使國家利益遭受重大損失，符合為親友非法牟利犯罪的行為表現(xiàn)。

　　如何把握“親友”的范圍。案例一中，甲能否構(gòu)成為親友非法牟利罪，還涉及對該罪名中“親友”范圍的理解把握。從立法本意看，之所以在罪名中規(guī)定“親友”，是為了將行為人在沒有徇私主觀故意下或因自己疏忽大意而實(shí)施了上述三類行為與本罪區(qū)分開來。該罪名中，行為人動(dòng)機(jī)是徇“親友”這個(gè)私情，在主觀上是明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生危害結(jié)果但仍主動(dòng)實(shí)施的心態(tài)，而不是出于因公的動(dòng)機(jī)或因疏忽大意而實(shí)施上述行為。案例一中，甲、乙系同學(xué)，相識多年，甲指使下屬高價(jià)采購乙電腦的行為是出于私心、私利，因此，應(yīng)認(rèn)定乙屬于為親友非法牟利罪中的“友”。

　　對甲應(yīng)以受賄罪和為親友非法牟利罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。案例一中，甲收受乙50萬元錢款，顯然構(gòu)成受賄罪，同時(shí)，甲指使下屬高價(jià)采購乙公司電腦的行為，又是甲收受乙賄賂所對應(yīng)的謀利事項(xiàng)，整個(gè)行為似乎符合理論上牽連犯的特征，此時(shí)究竟應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰還是擇一重罪懲處?

　　首先，從理論的角度，所謂對牽連犯擇一重罪懲處，是一種理論的探討，對于實(shí)踐中如何把握，除法律有明文規(guī)定外，需要根據(jù)觸犯的不同罪名，在主客觀相一致和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的指引下，具體進(jìn)行分析。對于受賄罪而言，其侵犯的客體是職務(wù)行為的廉潔性或不可收買性，一般認(rèn)為只要收受了有具體請托事項(xiàng)的請托人給予的財(cái)物，給職務(wù)的公正行使帶來潛在威脅，就構(gòu)成受賄罪，特別是司法解釋將明知他人有具體請托事項(xiàng)和承諾為他人謀取利益認(rèn)定為謀利要件的規(guī)定，從另一個(gè)方面證明受賄罪并不能涵蓋謀利事項(xiàng)的全部危害性，若行為人的謀利事項(xiàng)構(gòu)成其他犯罪，一般應(yīng)單獨(dú)進(jìn)行評價(jià)。

　　其次，從實(shí)踐的角度，2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，為親友非法牟利罪本質(zhì)上是行為人違規(guī)行使職權(quán)，導(dǎo)致親友獲利、國家利益遭受重大損失的危害后果，屬于刑法分則第三章第三節(jié)中的瀆職類犯罪，因此，應(yīng)適用上述司法解釋的規(guī)定。綜上，案例一中，甲構(gòu)成受賄罪和為親友非法牟利罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　二、指定從第三方處采購無真實(shí)需求的產(chǎn)品，一般構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)

　　案例二中，丙的行為不構(gòu)成為親友非法牟利罪。如前文所述，為親友非法牟利罪也屬于一種濫用職權(quán)類的瀆職犯罪，與國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪相比，兩個(gè)罪名犯罪主體相同，行為手段相似。在具備為親友非法牟利的主觀動(dòng)機(jī)前提下，兩者的區(qū)別在于，為親友非法牟利罪僅限于將盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營、以明顯高價(jià)采購或以明顯低價(jià)銷售、采購不合格商品三種情形，其他情形則不構(gòu)成該罪，而事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪適用情形則更加寬泛。案例二中，由于丙所在高校采購的實(shí)驗(yàn)儀器是合格商品，且價(jià)格未明顯高于市場價(jià)，因此，在客觀方面并不符合為親友非法牟利罪的客觀要件。

　　丙的行為符合事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。案例二中，丙違反校內(nèi)采購制度，濫用自己作為分管后勤工作副校長的職權(quán)，擅自決定采購丁所在公司銷售的實(shí)驗(yàn)儀器，行為的違規(guī)性比較明顯。能否認(rèn)定為事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的關(guān)鍵，在于其行為是否導(dǎo)致國家利益遭受損失，違規(guī)行使權(quán)力與危害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，損失后果如何計(jì)算。本案中，表面上看，丙違規(guī)決定采購的實(shí)驗(yàn)儀器質(zhì)量合格、價(jià)格適當(dāng)，行為似乎未產(chǎn)生危害結(jié)果，但實(shí)則不然。丙在明知本單位對實(shí)驗(yàn)儀器沒有真實(shí)需求的情況下，為了徇私情，采取指使下屬偽造論證報(bào)告、本人違規(guī)決策等方式，使得本單位花費(fèi)1000萬元采購了2臺完全不需要的實(shí)驗(yàn)儀器，導(dǎo)致國有資產(chǎn)白白浪費(fèi)。丙的違規(guī)用權(quán)行為，與國有資產(chǎn)遭受損失之間，具有必然的因果關(guān)系。此外，案例二中應(yīng)如何計(jì)算損失后果?由于丙從實(shí)施違規(guī)決定購買行為之初，就知道本單位沒有真實(shí)的需求，實(shí)驗(yàn)儀器購置后，不會(huì)發(fā)揮任何作用，因此，應(yīng)將儀器的購入價(jià)與案發(fā)時(shí)的二手市場價(jià)之間的差額，認(rèn)定為丙行為導(dǎo)致的危害后果，而不必扣除儀器正常的折舊費(fèi)，這符合主客觀相一致原則。在具體操作上，應(yīng)以案發(fā)當(dāng)日為基準(zhǔn)日，對2臺儀器的二手市場價(jià)進(jìn)行評估，用購入價(jià)減去評估價(jià)，差額900萬元即為丙濫用職權(quán)行為造成的損失金額。

　　實(shí)踐中，有的行為人不僅違規(guī)要求下屬采購無真實(shí)需求的親友銷售的產(chǎn)品，且采購價(jià)格也明顯高于市場價(jià)，對此行為應(yīng)如何認(rèn)定，是認(rèn)定為為親友非法牟利罪還是事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，或應(yīng)數(shù)罪并罰?比如，案例二中的其他事實(shí)不變，僅實(shí)驗(yàn)儀器的采購價(jià)為1200萬元，高于市場價(jià)200萬元，此時(shí)丙的行為既構(gòu)成為親友非法牟利罪，又構(gòu)成事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪，應(yīng)以何種罪名認(rèn)定，是否需要分別評價(jià)，即將超出市場價(jià)的差額即200萬元部分認(rèn)定為為親友非法牟利罪，將剩余的900萬元認(rèn)定為事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪?

　　筆者認(rèn)為，此種情形下宜以事業(yè)單位人員濫用職權(quán)一個(gè)罪名認(rèn)定。首先，為親友非法牟利罪與事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪是特殊條款與一般條款的競合關(guān)系，同一行為即使同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，也只能認(rèn)定為一個(gè)罪名。表面上看，為親友非法牟利罪是特殊條款，丙的行為應(yīng)適用這個(gè)條款。然而，由于為親友非法牟利的一個(gè)行為表現(xiàn)是“以明顯高于市場的價(jià)格采購商品”，若認(rèn)定構(gòu)成該罪，則損失金額只能計(jì)算為200萬元，對于因丙違規(guī)行為導(dǎo)致的另外900萬元國有資產(chǎn)損失結(jié)果，沒有納入法律評價(jià)范圍，造成行為的評價(jià)空白和適用刑罰的失衡。而將丙的行為認(rèn)定為濫用職權(quán)，則因丙的行為導(dǎo)致的900萬元損失和為親友非法牟取的200萬元均可以評價(jià)為損失數(shù)額。因此，雖然丙的行為觸犯了兩個(gè)罪名，但考慮到行為人實(shí)施的是單一的整體的行為，從確保行為評價(jià)的全面性和刑罰的準(zhǔn)確性上，宜以事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪追究其刑事責(zé)任，損失后果認(rèn)定為1100萬元。

　　三、通過虛增交易環(huán)節(jié)變相侵吞公共財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成貪污

　　案例三中，戊的行為構(gòu)成貪污罪還是為親友非法牟利罪?表面上看，在戊的指使下，B大學(xué)食堂從戌處以高于市場的價(jià)格采購食材，似乎應(yīng)認(rèn)定為為親友非法牟利罪。但透過現(xiàn)象看本質(zhì)，從戊整個(gè)行為表現(xiàn)分析，其更符合貪污罪的特征。

　　首先，從客觀方面分析，戊在明知食堂可以直接從超市以9折批發(fā)價(jià)采購食材的情況下，仍利用本人職權(quán)，要求食堂與C公司簽訂采購合同以零售市場價(jià)采購食材，在整個(gè)履行合同過程中，C公司僅負(fù)責(zé)收付貨款，實(shí)際的供貨、運(yùn)輸、質(zhì)保等事項(xiàng)均由超市負(fù)責(zé)，可見C公司并無真實(shí)經(jīng)營行為，沒有實(shí)際發(fā)揮作用，屬于戊故意虛增的交易環(huán)節(jié)。其次，從主觀方面分析，戊之所以實(shí)施上述行為，是為了讓C公司獲得批發(fā)價(jià)和零售價(jià)之間的差額，該差額屬于學(xué)校原本不應(yīng)付出的公共財(cái)物，是被戊故意套取的公共財(cái)物。因此，戊利用職務(wù)便利，通過虛增交易環(huán)節(jié)的方式，變相套取、侵吞公共財(cái)物，考慮到戌與戊的共同利益關(guān)系，戊的行為完全符合貪污罪的特征，戌構(gòu)成貪污罪共犯。

　　而為親友非法牟利罪主觀上要求行為人是出于為親友非法牟利的動(dòng)機(jī)，沒有套取、侵吞公共財(cái)物的故意，客觀表現(xiàn)是行為人違規(guī)用權(quán)，導(dǎo)致國家利益遭受損失，該罪名的本質(zhì)屬于瀆職類犯罪，在處罰量刑上，比將公共財(cái)物據(jù)為己有的貪污罪更輕。因此，戊的行為不應(yīng)認(rèn)定系為親友非法牟利罪，若此，不僅不精準(zhǔn)，且造成罪責(zé)刑不一致。

　　戊的行為不構(gòu)成受賄罪。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，C公司獲得的100萬元，屬于超市為了向B大學(xué)食堂供應(yīng)食材，而給予戊的“好處費(fèi)”，因此應(yīng)將戊、戌的行為認(rèn)定為受賄犯罪。筆者不贊同該觀點(diǎn)。首先，從超市的角度看，其并沒有請戊或戌幫忙向B大學(xué)食堂供應(yīng)食材的請托，其只是以正常的批發(fā)價(jià)向C公司供應(yīng)食材，并按照C公司要求，負(fù)責(zé)將食材運(yùn)送到指定地點(diǎn)、保證質(zhì)量，至于C公司如何使用食材或再以其他價(jià)格向第三方銷售，超市并不關(guān)心，在主觀上超市沒有向戊、戌或C公司行賄的故意。其次，從戊的角度看，戊在明知食堂完全可以直接以批發(fā)價(jià)從超市采購的情況下，仍實(shí)施了上述行為，戊在主觀上明知C公司所獲的收益實(shí)質(zhì)來自于其本人利用職務(wù)便利套取的公共財(cái)物，而非超市讓渡的利益，對于戊而言，只有貪污的故意，沒有受賄的故意。綜上，不宜認(rèn)定戊、戌的行為構(gòu)成受賄犯罪。( 艾萍 )